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南方周末》评论员文章：《刑诉法》大修要优先保护人权
2011-08-26 17:03:53 来源：
方舟评论
《南方周末》特约评论员 陈有西
刑事诉讼法十五年后第二次修改，即将提交人大审议。已到最后阶段，基本文本的讨论，仍然限于高层立法圈很小的范围。修改稿全文到现在都未公布，仅有参加立法活动的专家学者的零星透露。据参加过讨论的若干学者说，有进步，但不能抱太大期望。他们甚至认为现在尚不是修法的最好时期。但修比不修好，积跬步以行千里，小的积累，能积成大的突破。
修订稿已定型，不会大变，有意义的讨论都只能限于微观的条款了。但在上会期间，人大的审议仍然会涉及一些重大问题，从司法实践的角度，仍有几点宏观思考需要厘清。
刑诉法修改需要一种大局观，公安、检察和律师界要达成共识。毋须讳言，当前刑诉法修改中的一些改进，阻力主要来自于公安、检察和纪委系统。律师法经全国人大修改通过后，中国的刑事辩护领域的争议和摩擦就一直没有停止过。
律师界法学界抱怨法制的倒退，公安检察则进行着越来越顽强的权利坚守，甚至是向辩护权的权利侵夺。这种争议，掺杂职业取向上的门户之见，更重要的是一种公、私权利的冲突，人权观念的冲突。
现在所有的争议点，都在于被告权利界线应保护到哪里；争议背后，就是警察权、检察权和律师权的争夺。律师权代表着潜在嫌疑人的基本权利，并不是律师自已的权利，律师只是民权的代言者。会见权、阅卷权、调查权、取证权、质证权、抗辩权、控告权、违法证据质疑和排除权，都体现了民权同犯罪侦查权、检察检控权这种公权的交锋。是打击犯罪优先，还是保护人权优先，是刑事诉讼法修改必须确定的一个大问题。
有人说，“打击犯罪就是为了保护人民”。那么打击中的误伤和冤案，是不是在保护人民？在打击过程中如何严格程序，限制滥用权力，保护民众的基本人权，并不能让位于“打击犯罪第一”。
律师的辩护权也是帮助公权查明真相，防止失误，实现不枉不纵，两者总体目标一致。同时，警察、检察官、法官也是公民，律师权其实也代表着他们的个人权益——现在公检法人员犯罪的比例也很高。因此，刑诉法修改必须摒弃门户之见，需要公安、检察、纪检机关的理解和支持。
当前修法，必须限制警察权和检察权，从各个细节保护公民权利。很多冤案，并非出于过失，而是一种故意。其原因，一是权力干预，二是金钱收买，三是人情关系，四是意气滥权。第五，才是水平失误。大量涉法上访，不是百姓刁蛮，而是因为司法未能实现正义。没有一件冤假错案不是歪嘴和尚念经，严重破坏法律程序造成的。如果刑事诉讼法中少一些模凌两可的条款，不给一些恶意执法者提供故意恶意执法的空间，刑事司法的现状就会更好一些。
由于公权强势，修法时很多良好的出发点，最后反而收获了跳蚤。老刑诉法的会见权、阅卷权，就是在97修法后才恶化的。这次修法，由于有了律师法后的一些实践较量，侦查权、检控权、辩护权的争夺点已十分清楚。如果不能坚守律师法的已有成果，进一步限制被告权、律师权的条款势必产生。
比如这次修法加强技术侦查权力，加强这类证据的法定效力，貌似为了限制口供的作用，防止刑讯逼供现象，但监听、监控手段如果法定化，对公民权利的保护可能是灾难性的。法制发达国家的技术侦查证据的运用有严格限制，而且有对人权的强势保护。一个城市装数十万监控头还成了正面政绩，这说明人的基本隐私权根本没被真正尊重。现成的教训是：高检全程审讯录像，花了这么多投入，并没有真正制约刑讯逼供现象。法庭基本上不放录像，即使放，也不是律师申请的要害时间的。如此一来，技侦手段收获的，不是限制违法审讯，反倒成了刑讯的遮羞布。
惟有真正将人的权利摆在高处，被告的各项权利、律师的各项权利等等，才可能有实质性的明确规定，吸收十五年来的实践成果，一些尖锐的矛盾，才有望通过这次修法，得到实质解决。
陈有西
供《南方周末》原文稿,今天南周已发表1700字
刑事诉讼法的十五年后再次修改，已经到了将提交人大审议的最后阶段。基本文本的讨论，仍然限于高层立法圏很小的范围。修改稿全文到现在都没有公布，只是参加立法活动的一些专家学者有一些零星的透露。据已经参加过讨论的若干位学者感觉，有进步，但是不能抱太大的期望。他们甚至认为现在尚不是修法的最好时期。但是我的观点同主流观点一致，修比不修好，少许的进步，也是一种法制进步的记录和巩固。积蹪步以行千里，小的积累，能够积成大的突破。
从时间阶段看，因为修订稿已定型，不会大变，有意义的讨论都只能是限于微观的条款了。但是在上会期间，人大的审议仍然会涉及一些重大问题，我还是想从司法实践的角度，谈几点宏观思考。
第一，刑诉法修改需要一种大局观。需要公安、检察和律师界达成一种共识。毋须讳言，当前刑诉法修改中的一些改进，阻力主要来自于公安、检察和纪委系统。《律师法》全国人大修改通过后，中国的刑事辩护领域的争议和摩擦就一直没有停止过。刑辩实务中对律师的限制越来越多，李庄事件、北海事件比较全面地、非常形象地展示了这样一种现实。律师界法学界抱怨法制的倒退，公安检察则进行着越来越顽强的权利坚守，甚至是向辩护权的权利侵夺。这种争议，既体现了一种职业取向上的门户之见，更重要的是一种公、私权利的冲突，人权观念的冲突。毫无疑问，现在所有的争议点，都在于被告权利界线应该保护到哪里；而这种争议体现的，就是警察权、检察权和律师权的争夺。律师权代表着一种潜在嫌疑人、公民的基本权利，并不是律师自已的权利，律师只是民权的代言者。无论是会见权、阅卷权、调查权、取证权、质证权、抗辩权、控告权、违法证据质疑和排除权，都体现了一种潜在的嫌疑人即普众民权同犯罪侦查权、检察检控权这种公权的交锋。是打击犯罪优先，还是保护人权优先，是刑事诉讼法修改必须确定的一个大问题。我们一直以偷换概念的方法说，“打击犯罪就是为了保护人民”。而打击中的误伤和冤案，恰恰不是保护人民而是残害人民。在打击过程中如何严格程序，限制滥用权力，保护普众的基本人权，是不能用“打击犯罪第一”的概念涵盖的。从价值取向看，律师的辩护权也是帮助公权查明真相防止失误，实现不枉不纵，总体目标一致。同时，警察、检察官、法官，大范围上也是公民，律师权其实也代表着他们的个人权益。因为现在公检法人员犯罪的比例也很高。漠视被告权利的保护，有时恰恰也会害了他们自己。因此，刑诉法修改必须摒弃门户之见，需要公安、检察、纪委机关的理解和支持。
其次，当前的修改趋势必须是限制警察权和检察权，大力加强嫌疑人权利的保护。近年中由于网络社会的到来，很多平面传媒时代一直隐藏着的问题得以暴露。这些重大冤案和事件，不是现在突然严重起来，或者突然被制造挖掘出来，而是一直在中国司法现状中存在的。我们由此可以看到，中国的司法现状确实是不容乐观的。我们的很多冤案，并不是一种过失行为，而是一种故意行为。其原因一是因为权力干预，二是因为金钱收买，三是因为人情关系，第四是意气滥权，第五才是水平失误。中国的大量涉法上访，不是百姓刁蛮，而是因为司法充满了各种诟病。而所有的冤假错案，没有一件不是钻法律空子，歪嘴和尚念经，严重破坏法律程序而造成的。如果刑事诉讼法中的很多似是而非的规定、模凌两可的条款，不给一些恶意执法者提供故意恶意执法的空间，我们的刑事司法的现状就不会如此糟糕。
第三，要防止改劣，形进实退。由于中国的公权强势环境，我们很多的修法的良好出发点，到最后反而收获了相反的后果。种了龙种，收获跳蚤。象老刑诉法的会见权，阅卷权，就是在97修法后才恶化起来的。监视律师，以伪证判律师，以“只移送主要证据”为由不让律师阅卷，隐藏无罪证据，中国的律师辩护权都是在修法后恶化起来的。这次修法，由于有了《律师法》后的一些实践较量，侦查权、检控权、辩护权的争夺点其实已经十分清楚。如果不能坚守《律师法》已经有的成果，接受公安检察系统的一些落后保守观念，刑诉法进一步限制被告权、律师权的条款势必产生，有的会更加留有模棱的余地。比如这次设计中的加强技术侦查权力和这类证据的法定效力，貌似为了限制口供的作用，防止刑讯逼供现象，但是这种监听、监控手段如果合法化、法定化、普遍化，对中国的人权状况将会是灾难性的。法制发达国家的技术侦查证据的运用，是严格限制的，而且以人权的基本保护强势来控制着。象水门事件，象英国报业的窃听门事件，是会导致大人物倒台的。而中国，一个城市装数十万监控头，是作为正面政绩在鼓吹的，普通的街道大伯大妈们还是非常支持的。中国的人权常识、人的基本尊严权利，人的基本隐私权，根本没有被真正尊重。国民意识还没有进步到这一程度。在中国这样的环境下，一旦这种间谍手段合法化，就不单会将中国变成一个警察国家，还有可能变成一个特务国家。这不是危言耸听。而这种证据对证实犯罪的实际效果，则可能变种。高检全程审讯录像，化了这样多的投入，并没有真正制约刑讯逼供现象。因为中国的法庭基本上不放录像，而且放的也不是律师申请的要害时间的，都是选择好的。技侦手段收获的，不是限制违法审讯，相反成了刑讯的遮羞布。良好的设计，如果没有良好的措施，往往形进而实退，严重破坏中国的人权状况。
第四，要解决一些已经发现的实际问题。近年中矛盾尖锐的一些问题，期望能够通过这次修法，得到实质性的解决。比如律师会见自由不受审批不受监视的权利、律师辩护期间不被侦查伪证的权利、律师在场权问题、律师起诉期间获得完整阅卷权问题、被告不得被迫自证其罪问题、证人保障出庭问题、证人不得被关押审讯问题、律师申请回避权问题、嫌疑人亲属有权聘请律师问题、大量增加取保侦查改变关押侦查问题、法庭必须实质性公开审判问题、取消审判委员会定案问题、不得内部请示未审先定问题、开庭后必须限期宣判问题、不得重复侦查不断连续新罪长期关押问题、死刑程序审判化问题、检察撤诉后严格禁止重诉问题、刑事程序不可逆问题、审限不得借口变通问题、死刑核准执行前应当公开宣告问题、违法证据排除明确写进判决书问题等等，都应当有实质性的明确规定。吸收十五年来的实践成果，防止再由各家用解释去进行扯皮。（8.24）
关于权力和权利的微博讨论:
回复@沙皮博客:正确。行政法上课时如果说不清，用这两词解释就明白了。 //@沙皮博客:陈老师，我正好看书看到，权力是power，权利是right。英语比中文翻译要好理解一些。
@陈有西律师在上海
：律师界法学界抱怨法制的倒退，公安检察则进行着越来越顽强的权利坚守，甚至是向辩护权的权利侵夺。这种争议，既体现了一种职业取向上的门户之见，更重要的是一种公、私权利的冲突，人权观念的冲突。
@陈有西律师在上海：律师界法学界抱怨法制的倒退，公安检察则进行着越来越顽强的权利坚守，甚至是向辩护权的权利侵夺。这种争议，既体现了一种职业取向上的门户之见，更重要的是一种公、私权利的冲突，人权观念的冲突。
@陈有西律师在上海：法制发达国家的技术侦查证据的运用，是严格限制的，而且以人权的基本保护强势来控制着。象水门事件，象英国报业的窃听门事件，是会导致大人物倒台的。而中国，一个城市装数十万监控头，是作为正面政绩在鼓吹的，普通的街道大伯大妈们还是非常支持的。
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我就是老刑诉法的受害者，被关看守所2年多，今年初才放出来，经历六次开庭、三次发回重申，眼下正进入第四次一审。之前我曾做过河南省某县一个局负责人，县检察院指控我贪污两笔款子11万和3万元，一审被判10年，两次上诉均发回重审，其中一次发回后控方找我协商让承认3万，许诺判缓，被我拒绝。控方强势到匪夷所思的地步，第一次开庭时，公诉人咆哮：“你在县XX局当局长2年多，不可能没有经济问题。”他们不在乎你说什么有罪推定，什么疑罪从无，控方的字典里压根就没有这个词儿。第三次发回重审后，县法院邀三个检察长列席审委会，最终依法宣判我无罪，控方随即抗诉。经过半年二审，市中院在审委会研究定为无罪半个多月后，又屈服于检察院压力，以“事实部分不清”第三次发回重审。控方的证据是孤证，根本没有第三方的旁证，公诉人说我是“零口供”，况且我自始至终否认指控，证言稳定可靠。此案从2008年底开始历时3年，我眼下正等待第四次一审，也可能再次坐牢。请大律师帮助我，谢谢。liyuf@tom.com
[张召忠到底是个什么啊]`````第一次对张召忠这个名字留意，还是在小布什讨伐萨达姆的时候。张召忠当时的埋地雷的“高论”，让我耳目一新，不免对他刮目相看。后来留心了一下，发现每次战争，此君都会出来发表一些高深的见解。当然，无一例外的，所有预测的结果都被后来的事实推翻。 用百度搜索了一下，百度百科（想了解一下爱国将军，我当然不能用GOOGLE、维基这些坏东西，对不对？）对他的简介如下： ======================== 张召忠，男，1952年生于河北盐山，中国著名军事理论家和军事评论家，国防大学军事后勤与军事科技装备教研部副主任、教授，军事战略学博士研究生导师，军事装备学学科带头人，副军职，海军少将军衔。2006年开始参与中央电视台《防务新观察》栏目制作。 人物介绍 张召忠， 男，1952年出生，河北盐山人，身高181cm，体重75kg，1970年入伍，2001年英国皇家军事科学学院国防管理进修班结业。Secretary of Strategic Fooyou Agency . 1970年起先后在海军南海舰队、北海舰队、海军装备论证研究中心从事岸舰导弹及其他海军武器装备的使用、论证和研究工作，1993年以后从事国际战略、海战法、海洋法及战略问题研究。1998年调入国防大学，现任国防大学军事科技与装备教研室主任（副军职，海军少将），教授，军事战略学博士研究生导师，军事装备学学科带头人。通晓阿拉伯语、英语。学过日语，曾到伊拉克、美国、瑞士、意大利、以色列、英国、印度等国工作和访问。当过战士，担任过外语翻译，后来便长期从事科研和教学工作。先后有8项成果获得国家部委和军队级科技进步奖，1993年起享受国家政府特殊津贴。先后兼任中国军事未来研究会理事、中国国防科技信息学会常务理事、中国海洋学会理事、中国太平洋学会特邀研究员。曾获国家和军队级科技进步奖、全军育才奖等多种奖励。 先后在北京大学、国防大学、英国皇家军事科学学院学习机械电子、阿拉伯语、英语、联合作战指挥和国防管理专业，长期在作战部队、科研院所及军事院校工作。在基础知识方面，擅长于机械、电子和外语；在专业知识方面，对海军装备、海军陆战队装备、精确制导武器和电子信息装备较为熟悉；在军事理论方面，对国际战略环境、国际海战法和海洋法、国际人道主义法、现代战争及武装冲突、联合作战理论有较多的研究成果。近十年来的教学科研主要集中在军事高科技和武器装备，国际法规、国际战略和国家安全形势，国防建设、现代战争、军事变革、联合作战和科技创新等方面。 ======================== 看这简历也挺吓人的，我就不明白了，怎么每次说的东西都那么二啊？？？我不是因为他预测不准瞧不起他，而是他那些话本身就很二！同样在百度百科上，有这么一段 ============================= 《防务新观察》主持人：您说大和号不烧油？ 张召忠：大和号很可能就是烧煤的，也不排除烧油，个别的锅炉烧油，需要加速的时候燃油可能提速快一些，但是主动力应该是烧煤的。这是一个问题，历史是要研究的，这是一个疑点。第二个疑点呢，历史学家就讲，因为没有油，所以让它加了单程的油料。我认为，就是有油，日本人油多得是，也给他加单程的燃料。 ============================= 我没骗人吧，对不对？就这么个东西，是怎么拿到那一堆学历的？看他的研究方向研究成果，好像应该是个专家，再看他在电视上的高谈阔论，简直就是一SB，这两个张召忠是TM一个人啊？ 还有，他是少将耶！！！！少将！！！！！和咱们伟大领袖的孙子是同一级别！凭什么啊！他有那高贵的血统么？？？咱们宋祖英MM是副军级，可咱宋妹妹歌唱得好啊，中国文联授予她“德艺双馨”艺术家称号啊，她还在“中国演艺名人道德修养榜”排首位啊！而且她还是在那个谁的那个谁，是吧？你张召忠有什么啊？这都是怎么当上的啊？？？ 也不知张召忠的爹爹还是不是健在。如果健在，就把这个儿子叫回家说两句吧，他整天这么在电视上胡说八道，亲友们可怎么见人啊。。。。 顺便在此问广大CLER一下，谁知道中国现在有多少上、中、少将啊？其中有多少是真正有智商的呀！都说中国军人多威猛，中国武器多先进，可如果指挥官都是这么些东西，那么，就是变形金刚归咱党指挥，咱也赢不了别人的鸟枪啊！！！
强烈反对草案46条后半部分：律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。“但是，律师在执业活动知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及危害他人人身安全的犯罪，应当及时向司法机关通报。” 强烈反对这一条，律师在任何情况下，都不应当有义务举报自己的委托人！！更不能通过法律规定给律师强制增加这个义务！！！！这让律师与委托人之间没有任何的信任！失去了最基本的任何关系的委托关系，律师这一职业存在还有什么意义？？？同时， 这一条相当于给了有些机关随便一个借口陷害律师的工具！！！！说你知道你就知道！！！！说你没有通报就没有通报！！！这是最大的退倒！！！
[转贴]失范的社会，失范的“许云鹤案” 1864 次点击 5 个回复 0 次转到微评等风的旗 于 2011-8-25 15:59:42 发布在 凯迪社区 > 猫眼看人 陈方 舆论聚焦的天津“许云鹤案”二审结束，到底是撞人还是助人，真相依旧扑朔迷离。真相不明，但并不影响该案折射出一幅失范的社会图景。 几年前南京发生的“彭宇案”声名远扬，或许是为了达到更好的关注效果，媒体在报道“许云鹤案”时多采用了天津“彭宇案”的修辞。“彭宇案”之所以能成为一个“标签式”的话题传播开来，那是因为“彭宇案”在一定程度上呈现了当下社会好人难当的尴尬，这个尴尬能持续发酵并不断引发新的热点。“许云鹤案”和“彭宇案”确实有一些相似之处，甚至连一审判决的结果都如出一辙。但是舆论在将“许云鹤案”比喻成“彭宇案”时忽略了最重要的一点，“彭宇案”中彭宇有相对有利的证据证明自己的无辜，而许云鹤并没有证人能证明他说的话一定是真实的。既然如此，一旦将“许云鹤案”定义为“彭宇案”时，当事一方的许云鹤在舆论战场上就占据了有利地位。
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